Как представляется, это проверяется практикой, а практика убедительно подтверждает, что такой расчет и предположение являются огульными. Теорией права разработаны многочисленные виды толкования права (правовых норм) ни один из которых, смею утверждать, не может заменить собой толкование самим законодателем изданных им норм.

Как известно, и к большому сожалению, в нашей стране этот вид толкования практически не используется, за редким исключением. (например, постановления ГД РФ о применении актов амнистии).

Ни постановления Пленума Верховного суда РФ, ни тем более, иные виды толкования действующих норм права (кроме постановлений Конституционного Суда РФ) не могут собой заменить толкования норм права самим законодателем для установления практики единообразного понимания и применения норм права.

В результате мы имеем то, что имеем. Каждый волен понимать действующие нормы права так, как ему этого хочется в каждом конкретном случае применения данной нормы. Беда еще и в том, что судебные органы, призванные быть также независимой властью и руководствоваться верховенством права, на практике, в огромной своей массе, покрывают все огрехи органов предварительного следствия (в т.ч. и экспертных учреждений), что не способствует процессу установления единообразного понимания и применения действующих норм права, не говоря уже о пагубности этого процесса для всей системы правосудия и конституционных гарантий права на защиту.

Так, Московским областным Бюро СМЭ по одному из уголовных дел по обвинению братьев Б.Е. и Б.Д. в двойном убийстве, по назначению органов прокуратуры были проведены ряд судебных экспертиз: судебно-биологические; молекулярно-генетическая; судебно-медицинские; медико-криминалистические. Несмотря на установленный законом (ч.6 ст.11) единый научно- методический подход производства экспертиз в каждом БСМЭ, при ознакомлении с многочисленными заключениями экспертов данного Бюро установлены следующие противоречащие друг другу заключения экспертов одного и того же Бюро, которые, тем не менее, легли в основу обвинительного приговора, которым братья Б.Е. и Б.Д. признаны виновными и осуждены каждый к 17 годам лишения свободы.

Заключением биологической экспертизы вещественных доказательств на клинке и рукоятке обнаруженного в квартире убитых ножа, экспертом установлено наличие следов смешанной крови, в которой обнаружены аглютигены "А" и "В" свойственные группам крови "А" - Пгр., "В" - Шгр. и "АВ" - 1Угр.

Экспертизой крови обвиняемых этим же экспертом установлено, что у обвиняемого Б.Е. - "Ва" - Шгр. крови. Основываясь на этом, и "не замечая", что аглютиген "В" свойственен не только Ш группе, но и 1У гр. крови - "АВ", ничем не мотивируя свой вывод, эксперт пишет, что "присутствие крови обвиняемого Б.Е. на указанном ноже не исключается". При этом становится не понятным, если эксперт был независим, и строго руководствовался требованиями Закона РФ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" от 31.05.01г. ФЗ-73, в т.ч. ст.8 Закона, о научной обоснованности экспертных заключений, то, почему в своем заключении, признавая аглютиген "В" свойственным и 1У гр. - "АВ" ради объективности и справедливости не указал, что не исключается принадлежность этой крови и иному лицу с группой крови "АВ"?

В связи с утверждениями обвиняемых о наличии у них алиби и их нахождении во время убийства, указанного органом следствия, в пути к дому, в связи с чем, невозможностью нахождения их на месте преступления и оставления каких-либо следов крови, а также в связи с имеющимися документальными подтверждениями того, что при их задержании на их теле никаких телесных повреждений (из которых бы вытекала кровь) не обнаружено другим экспертом этого же Бюро СМЭ по назначению суда была произведена повторная экспертиза крови Б.Е., которая установила, что кровь обвиняемого Б.Е. действительно принадлежит к группе "Ва", т.е. Ш группе, но имеет сопутствующий антиген "Н" (который не был выявлен при первоначальной экспертизе его крови другим экспертом этого же бюро).

Как представляется, не нужно быть экспертом, для того, чтобы понимать, что сопутствующий антиген крови, не временный житель организма, а постоянно присущий данной крови антиген с момента рождения данного индивида и до его смерти.

Естественным, в связи с этим, представляется в силу законов логики тот факт, что, если данное лицо, крови которого свойственен сопутствующий антиген "Н" оставило бы след своей крови на каком-либо предмете, то в этом следе крови обязательно должен присутствовать и быть обнаруженным сопутствующий антиген "Н", который предыдущим экспертом этого же бюро на клинке и ручке ножа обнаружен не был.

К сожалению, Московский областной суд (а в последующем и коллегия Верховного суда РФ) "не заметили", а вернее не пожелали заметить этого существенного противоречия в проведенных экспертизах, в то время как при строгом соблюдении требований действующего законодательства, как уголовно-процессуального, так и об экспертной деятельности, не обнаружение экспертом, исследовавшим нож, которым было совершено убийство сопутствующего антигена "Н" в смешанной крови предполагало необходимость дачи заключения о том, что присутствие крови обвиняемого Б.Е. на указанном ноже исключается.

Как представляется, необходимо уяснить содержание термина "независимость" для соответствующего понимания и оценки соблюдения этого принципа при назначении и проведении экспертиз.

В словаре русского языка С.И.Ожегова термин "независимый" определяется как "самостоятельный, не находящийся в подчинении, свободный:.независимо от кого-чего, вне связи с кем-чем - нибудь, не ограничивая, не считаясь с кем-чем - нибудь".

В ст.7 ФЗ-73 от 31.05.01г. независимость эксперта определена следующим образом: "..он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела:.Не допускается воздействие со стороны судов, судей, органов дознания, лиц, производящих дознание, следователей и прокуроров, а также иных государственных органов, организаций, объединений и отдельных лиц в целях получения заключения в пользу кого-либо из участников процесса или в интересах других лиц".

Россинская Е.Р. в своей книге: "Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе", изд-во НОРМА, м., 2005г., стр.95 признает: ":на самостоятельность суждений эксперта, на независимость судебной экспертизы влияют многие факторы и одних процессуальных требований недостаточно:В реальной жизни существуют множество способов оказания давления на эксперта или руководителя судебно-экспертного учреждения. Руководитель экспертного учреждения может, например, по указанию кого-то из вышестоящих начальников передать производство экспертизы другому эксперту, если вывод, сделанный первоначально назначенным экспертом, кого-то не устраивает".

На практике встречаются и иные изощренные способы нарушения принципа независимости и даже прямой умышленной фальсификации экспертных заключений в угоду органам следствия, особенно, когда речь идет о судебно-экспертных учреждениях системы МВД РФ. Так, в упомянутом деле об убийстве, первоначальные оперативные действия и задержание подозреваемых осуществляли сотрудники Долгопрудненского ОВД. В связи с обнаружением на месте происшествия 5 отпечатков пальцев рук, по делу была назначена дактилоскопическая экспертиза, которую поручили "эксперту" М. (в заключении он именуется и подписывается - "главный специалист") ЭКЦ Мытищинского ГУВД, т.е. органа, которому подчинен Долгопрудненский ОВД
.

Из протокола осмотра места происшествия известно, что все 5 следов пальцев рук изымались на липкую ленту и переносились на белую фотобумагу. Преступление, по материалам дела было совершено 14 июня 2004г. Дактилоскопическая экспертиза была назначена 10 августа 2004г., на разрешение которой был поставлен вопрос, не принадлежат ли изъятые с места преступления следы пальцев рук обвиняемым Б.Д. и Б.Е. Спустя более месяца 18.09.2004г. "эксперт" М. дал заключение, что следы двух пальцев рук (якобы, обнаруженные на месте преступления) принадлежат обвиняемому Б.Е. Поскольку на протяжении всего предварительного и судебного следствия обвиняемый Б.Е. отрицал свою причастность к этому преступлению, и заявлял о своем алиби, а также о наличии у него наследственного заболевания рук - "акродерматит", в ходе судебного следствия судом была назначена дополнительная дактилоскопическая экспертиза, которая, вопреки протестам защиты, была поручена, все тому же "эксперту" ЭКЦ ГУВД МО - М., который естественно подтвердил свое предыдущее заключение.

В ч.2 ст.204 УПК РФ прямо предписано: "Если при производстве судебной экспертизы эксперт установит обстоятельства, которые имеют значение для уголовного дела, но, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, то он вправе указать на них в своем заключении".

Как видно из приведенного выше примера "эксперт" М., в распоряжении которого были протоколы осмотра места происшествия, из которых он знал, что все 5 следов пальцев рук изымались на липкую ленту и переносились на белую фотобумагу, тем не менее, не отразил в своем заключении, что имеются расхождения в объектах, которые изымались с места происшествия с объектами, которые представлены ему на исследование в виде светлых дактопленок, а не липких лент.

По делу также установлено, что вопреки требованиям действующего законодательства о судебно-экспертной деятельности, в частности ст.13 ФЗ-73 от 31.05.01г. об аттестации экспертов на право самостоятельного производства судебных экспертиз и выдаче Свидетельств об этом, срок действия которых по закону 5 лет, к указанным по делу об убийстве дактилоскопическим экспертизам М. был допущен, несмотря на то, что имевшееся у него Свидетельство на право самостоятельного производства судебной экспертизы датированное 1998г. прекратило свое действие по истечении установленных законом 5 лет в 2003г. и никакого иного Свидетельства о переаттестации им ни органу следствия, ни суду представлено не было, что свидетельствует о том, что М. не являлся экспертом и не имел прав и полномочий по самостоятельному производству дактилоскопических экспертиз. Несмотря на это, братья Б.Е. и Б.Д. осуждены в т.ч. и со ссылкой на эти экспертизы, к 17 годам лишения свободы.

И таких примеров масса. По уголовному делу Ч., обвинямому по ст.ст.161, 131, 132 УК РФ, расследованному Чеховской городской прокуратурой МО и ныне рассматриваемому Чеховским городским судом из материалов дела усматривается:

Потерпевшая Р. следователем прокуратуры, после принятия от нее устного заявления об изнасиловании, направляется 07.05.06г. для освидетельствования в роддом. При этом, следователь вопреки требованиям ч.2 ст.179 УПК РФ никакого постановления об этом не выносит, а направляет письмо главврачу роддома, в котором, наряду с просьбой об освидетельствовании потерпевшей Р. на предмет наличия телесных повреждений в области половых органов поручает работникам роддома: изъять мазки на марлевые тампоны образцы влагалищного содержимого, анального отверстия, ротовой полости, счес волос с лобка снабдив их соответствующими подписями и упаковкой (с представлением отдельно образцов марли на которые производилось изъятие). То есть письмом (а не постановлением) следователь поручает сотрудникам роддома, без понятых произвести следственные действия, в т.ч. и по упаковке вещественных доказательств.

Как видно из этого "Освидетельствования" в нем нет никаких сведений об упаковке этих биологических объектов, снабжении каких-либо упаковок "соответствующими надписями и подписями" и "снабжении этих упаковок отдельно образцами марли, на которые производились изъятия".

Тем не менее, к концу следствия в деле появляется протокол изъятия, якобы, следователем прокуратуры 11.05.06г. (т.е. через 4 дня после освидетельствования) в указанном роддоме:
"образцы содержимого влагалища, ротовой полости, прямой кишки на ватно-марлевых тампонах;
счес волос с лобка Р., упакованный в бумажный сверток, заклеенный бумагой, на котором имеется пояснительный текст 7/У-06, Р.
Полиэтиленовый пакет, в котором находится тампон гигиенический, изъятый у Р. в ходе медицинского освидетельствования, снабженный аналогичной пояснительной подписью".

Более чем очевидно, что следователем фальсифицирован протокол изъятия от 11.05.06г., т.к. в "Освидетельствовании" роддома, во-первых, нет никаких сведений об упаковке и снабжении надписями каких-либо упаковок; во-вторых, указано, что все изъятые образцы по требованию прокуратуры выданы на руки Р.; в-третьих, не значится вообще изъятым и упакованным в полиэтиленовый пакет гигиенический тампон Р.

Несмотря на указанные многочисленные нарушения требований УПК РФ заключениями судебно-биологической и молекулярно-генетической экспертиз указанного Бюро СМЭ МО признаны обнаруженными на указанных объектах и принадлежащими обвиняемому Ч. следы его спермы.

В последние годы (впрочем, как и ранее) стали правилом грубые нарушения прав обвиняемых и подсудимых на защиту в виде лишения их прав, предусмотренных ст.ст.195,198 УПК РФ при назначении и производстве тех или иных экспертиз по делу.

Обвиняемый и его защитник ставятся в известность о назначении по делу экспертизы вопреки требованиям ч.1 ст.198 УПК РФ не при ее назначении, а после получения органом следствия экспертного заключения и чаще всего не сразу по получении, а к концу следствия.

Более чем очевидно, что в этих случаях обвиняемый и его защитник умышленно и искусственно лишаются целого комплекса существенных прав, предусмотренных ст.198 УПК РФ, в т.ч. и права постановки перед экспертизой вопросов, выбора экспертного учреждения и самого эксперта, заявления отвода эксперту по тем или иным законным основаниям и другие.

К сожалению, тенденциозность нашей судебной системы, и явный крен в сторону обвинения, приводит к тому, что, несмотря на очевидное нарушение следственными работниками требований УПК РФ и права обвиняемого на защиту, а также полномочий защитника как равноправного участника процесса, не смотря на формальное наличие судебного механизма признания такого рода доказательств недопустимыми - ст.ст.7, 75, 125 УПК РФ, подавляющее количество судебных органов страны с пресловутой ссылкой на то, что "суд не может входить в оценку доказательств" на данной стадии процесса, отказывают в признании такого рода "доказательств" недопустимыми, в то время, как они, безусловно, собранны с нарушением порядка, установленного УПК РФ.

Как представляется, одной из причин продолжающегося нарушения этих важных прав, как обвиняемых, так и их защитников является недостаточное совершенство действующей редакции этой нормы в ее системном толковании с другими нормами действующего законодательства об экспертной деятельности. Полагаю, что включение в Закон РФ "О судебно-экспертной деятельности в РФ" №ФЗ-73 от 31.05.01г. нормы о том, что "Экспертные учреждения (эксперты) не вправе принимать к экспертизе материалы по назначению и производству экспертиз без предоставления органом (лицом), назначившим экспертизу протокола ознакомления обвиняемого (подсудимого) и его защитника с постановлением (определением) о назначении данной экспертизы" во многом (хотя и не полностью) устранило бы многочисленные нарушения в этой области.

Как представляется, априори такая обязанность у экспертных учреждений и экспертов существует и сейчас, исходя из следующего анализа действующего законодательства. УПК РФ был принят позже Закона РФ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" и, следовательно, исходя из правовой иерархии Федеральных законов имеет большую юридическую силу, чем Закон РФ №ФЗ-73 от 31.05.01г. В ст.3 №ФЗ-73 указано, что правовой основой государственной судебно-экспертной деятельности являются Конституция РФ, ряд других законов и в т.ч. УПК РФ. В ст.4 ФЗ "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса РФ" от 05.12.2001г. указано, что действующие на территории РФ федеральные законы (т.е. надо полагать и ФЗ-73 от 31.05.01г.) и иные правовые акты, связанные с Уголовно-процессуальным кодексом РФ (безусловно ФЗ-73 связан с УПК РФ по вопросам экспертизы) подлежат приведению в соответствие с Уголовно-процессуальным кодексом РФ. И далее указано: "Впредь до приведения в соответствие с Уголовно-процессуальным кодексом РФ указанные федеральные законы и иные нормативные правовые акты применяются в части не противоречащей Уголовно-процессуальному кодексу РФ".

В ст.4 ФЗ-73 от 31.05.01г. о принципах государственной судебно-экспертной деятельности указан принцип соблюдения прав и свобод человека и гражданина.

Статья 5 ФЗ-73 от 31.05.01г. утверждает принцип законности судебно-экспертной деятельности при условии точного исполнения требований Конституции РФ и иных нормативных правовых актов, составляющих правовую основу этой деятельности (т.е. по смыслу ст.4 этого же закона и УПК РФ).

Статья 6 этого закона прямо регламентирует соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении судебно-экспертной деятельности.

Объективный анализ упомянутых выше норм, наряду с конституционным правом каждого гражданина РФ на защиту позволяет, как представляется, утверждать, что поскольку в самом ФЗ-73 от 31.05.01г. указано, что его правовой основой являются Конституция РФ и УПК РФ, утверждаются принципы защиты прав и свобод человека и гражданина, в законе РФ о введении УПК РФ в действие диктуется необходимость приведения всех законов в соответствие с ним и до приведения в соответствие они подлежат применению в части не противоречащей требованиям УПК РФ, представляется основанным на действующей Конституции РФ и приведенных нормах действующего законодательства вывод о том, что эксперты не вправе принимать к производству и проведению экспертизы материалы, при отсутствии надлежащих данных об ознакомлении подозреваемого (обвиняемого, подсудимого) и их защитников с постановлением (определением) о назначении данной экспертизы, т.е. соблюдении прав этих участников, предусмотренных ст.198 УПК РФ.

Факты некомпетентности или недостаточной компетентности экспертов все чаще в последнее время выявляются по многочисленным уголовным делам. Несмотря, на требования Закона о государственной судебно-экспертной деятельности в РФ, и многочисленных Инструкций Министерства Юстиции РФ о научной обоснованности заключений экспертов и соблюдение методик производства экспертиз, легкомысленно рассчитывая на отсутствие специальных знаний у участников процесса, а также исходя из иных, не основанных на законе, мотивов, недобросовестные и недостаточно компетентные эксперты все чаще представляют следственно-судебным органам "удобные" для них, но абсолютно не соответствующие действующему законодательству и действующим Методическим рекомендациям Минюста РФ (Минздрава РФ) заключения. Причин этому много. В указанной книге, академик Россинская Е.Р. справедливо отмечает, что "Вопрос о том, насколько квалифицированно составлено заключение, т.е. вопрос об оценке заключения эксперта, весьма сложен, поскольку судьи не обладают специальными знаниями и им трудно в современных условиях научно-технической революции, когда экспертные методики все усложняются и усложняются, глубоко разобраться в экспертных технологиях. Судьи оценивают заключение эксперта в основном по формальным признакам".

Соглашаясь с этим мнением, замечу лишь, что оценку заключению эксперта дают не только судьи, но и стороны процесса: обвинение и защита, и для адекватной оценки этих заключений указанным участникам процесса необходимы знания, хотя бы тех формальных признаков, которым должны соответствовать заключения экспертов.

Перечень этих формальных признаков, которым должно соответствовать заключение эксперта по уголовным делам, приведен в ст.204 УПК РФ. В п.4 ч.1 ст.204 УПК РФ не требуется приведение в заключении эксперта сведений о его аттестации на право самостоятельного производства судебной экспертизы, наличии Свидетельства об аттестации и времени прохождения аттестации. Между тем, ст.13 Закона РФ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" признает возможным занятие должности эксперта в государственном судебно-экспертном учреждении лишь за гражданами РФ "прошедшими последующую подготовку по конкретной экспертной специальности..", а в ч.2 этой нормы указано, что "Определение уровня профессиональной подготовки экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы определяются экспертно-квалификационными комиссиями. Уровень профессиональной подготовки экспертов подлежит пересмотру каждые пять лет."

Как представляется, это не праздное требование закона, т.к. в ст.4 этого же закона установившего принципы государственной судебно-экспертной деятельности одним из важных принципов установлен принцип проведения экспертных исследований с использованием современных достижений науки и техники. В тесной связи с этими нормами являются требования ст.8 этого же закона о том, что исследования эксперта должны производиться на строго научной и практической основе и Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Кстати, в ст.204 УПК РФ вообще нет требования о печати, которой должны удостоверяться подписи эксперта или комиссии экспертов. Не урегулирован законодательно и вопрос о том, какая печать должна стоять на Заключении эксперта, при производстве экспертизы сотрудником неэкспертного (государственного или негосударственного) учреждения? На практике встречаются случаи заверения таких Заключений печатью того учреждения, в котором работает проводивший исследование специалист, что нельзя признать основанным на законе действием. В литературе высказывается мнение о том, что в таких случаях Заключение эксперта должно заверяться нотариально.

В связи с принятием Закона №ФЗ-73 от 31.05.01г. приказом Министра юстиции РФ от 23.01.2002г. №20 было утверждено "Положение об аттестации работников на право самостоятельного производства судебной экспертизы в судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции РФ", цель которого (п.1) "определение уровня профессиональной подготовленности для производства судебных экспертиз". В п.3 этого Положения предусмотрено, кому и при каких условиях присваивается право самостоятельного производства судебных экспертиз. Среди вопросов, которые должен знать эксперт для присвоения ему этого права, в частности, предусмотрено и обязанность знать "современные методы и методики производства экспертиз по своей экспертной специальности и владеть ими". Вопрос о выдаче Свидетельства урегулирован в п.20 этого Положения. В п.24 Положения предусмотрено, что в этом Свидетельстве и Карточке судебного эксперта делаются отметки о том, что эксперту продлено право самостоятельного производства судебной экспертизы. В утвержденной этим же приказом МЮ РФ форме Свидетельства имеется графа "Действительно по "__"______г.".

Отсутствие в уголовно-процессуальном законе (ст.204 УПК РФ) требования об обязательности отражения в Заключении эксперта № и срока действия Свидетельства эксперта о праве на самостоятельное производство экспертизы , как представляется, лишает участников процесса права знать надлежащий ли и полномочный специалист производил экспертизу. Такая ситуация в потенции содержит возможность нарушения охраняемых законом прав подозреваемого, обвиняемого и подсудимого, что нередко, как было показано выше, имеет место на практике.

Кроме того, отсутствие в законе многочисленных правил, вытекающих из обязательных для экспертов Методических рекомендаций Министерства юстиции РФ, МЗ РФ при производстве экспертиз, как представляется, затрудняет для участников процесса оценку заключений экспертов и определение их пригодности для придания им доказательственного значения. Так, в настоящее время действуют и являются обязательными для экспертов Инструкция Министерства юстиции РСФСР от 10.12.1974г. "О порядке производства судебных экспертиз в экспертных учреждениях Министерства юстиции РСФСР"; Методические рекомендации Министерства юстиции РФ, утвержденные Приказом МЮ РФ №346 от 20.12.2002г. "По производству судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции РФ".

Эти ведомственные нормативные акты и содержащиеся в них правила имеют, как представляется, важную роль для оценки доказательственной значимости заключений экспертов, соблюдения ими при производстве экспертиз обязательных правил и методик, от чего в немалой степени зависит научная обоснованность сделанных ими выводов, а в конечном итоге судьбы лиц, по делам которых эти экспертизы проводились и легли в основу приговора.

Так, например, по упомянутому уголовному делу Ч. обвиняемому по ст.ст.162, 131 и 132 УК РФ в одном из актов экспертиз (молекулярно-генетической) эксперт пишет: "..путем экстрагации в 10% растворе аммиака в течении 20 часов многочисленных вырезок на трусах, джинсах, гигиенической прокладке, тампонах с содержимым влагалища, ротовой полости и прямой кишки потерпевшей Р., центрифуговали пробирки и удалили избыток жидкости, приготовили мазки из осадков на предметном стекле, которые после испарения жидкости окрашивали 1% раствором соляно-кислого фуксина и микроскопиравали". Название примененной методики и источник этой методики в заключении эксперта не приведены.

По другому уголовному делу по обвинению М. в сбыте наркотиков по ст.228.1 УК РФ автор экспресс-анализа - сотрудник лаборатории ЭКЦ ГУВД пишет: "исследование проводили методами ОХ и ГЖХ с МСД".

Между тем, в п.42 упомянутой Инструкции Минюста от 10.12.1974г. указано: "Методы и приемы исследования, а также их результаты излагаются четко, ясно, доступно для понимания лицам, не имеющим специальных познаний, и настолько подробно, чтобы при необходимости можно было проверить правильности выводов эксперта, повторив исследование. СПЕЦИАЛЬНЫЕ ТЕРМИНЫ ДОЛЖНЫ РАЗЪЯСНЯТЬСЯ".

Кроме того, в соответствие с п.9 ч.1 ст.204 УПК РФ и ст.25 ФЗ-73 от 31.05.01г. в заключении эксперта должны быть отражены "содержание и результаты исследований с указанием примененных методов".

В соответствие с п.2.3 Методических рекомендаций Минюста РФ №346 от 20.12.2002г. во вводной части заключения указываются, в т.ч.:
":стаж работы по той экспертной специальности, по которой производится судебная экспертиза;
справочные материалы и нормативные документы (с полным указанием их реквизитов), которыми эксперт руководствовался при разрешении поставленных вопросов".

В соответствие с п.2.4 этих Методических рекомендаций в исследовательской части заключения указываются "примененные методы, методики исследования, специальные программные средства. В случае использования типовых экспертных методик и схем экспертного исследования, изложенных в методических изданиях, на них делается ссылка, и указываются полные сведения об их публикации; в случае применения автоматизированных программ или программных комплексов приводятся данные об учреждении их разработавшем".

В п.41 Инструкции Минюста от 10.12.1974г. предусматривается необходимость отражения "обстоятельств дела - в случаях, когда они имеют существенное значении для дачи заключения". В п.42 этой же Инструкции кроме описания процесса исследования и его результатов предусмотрена необходимость дачи "научного объяснения установленным фактам". Этот же пункт Инструкции помимо обстоятельств, предусмотренных Методическими рекомендациями от 20.12.2002г. для отражения в исследовательской части заключения по вопросу использованных методик, предусматривает также необходимость отражения:
"способов, приемов экспертного исследования; количество, последовательность и условия выполнения экспертных экспериментов, количество полученных при этом сравнительных образцов и условия их получения";
обоснование принятых значений технических величин при производстве расчетов;
условия применения использованных при исследовании научно-технических средств, технические параметры, принятые в расчетах;
данные о литературных источниках или справочно-нормативных документах, использовавшихся при проведении исследований (автор или наименование издателя, наименование работы или нормативного документа, место и год издания, страницы).

Немаловажным является и урегулирование этими ведомственными нормативными актами срока производства экспертизы. В действующем законодательстве этот вопрос не урегулирован. Пунктом 29 Инструкции Минюста от 10.12.1974г. установлен срок производства экспертизы "в пределах 10 дней" по материалам "с небольшим количеством объектов или не требующих сложных исследований" и "в пределах 20 дней" по материалам "с большим количеством объектов или требующим сложных исследований". Пункт 30 этой Инструкции устанавливает порядок, при котором, если экспертиза в течении 20 дней не может быть выполнена, то экспертное учреждение уведомляет об этом орган, назначивший экспертизу и устанавливает по согласованию с ним дополнительный срок. Предварительное ознакомление с материалами, согласно этого пункта, не может превышать 5 дней. Следующий, 31 пункт Инструкции устанавливает порядок исчисления сроков, который начинается со дня, следующего за днем поступления материалов в экспертное учреждение, по день направления заключения (сообщения о невозможности дать заключение) органу, назначившему экспертизу. Если окончание срока производства экспертизы приходится на нерабочий день, днем окончания считается следующий за ним рабочий день. Срок производства экспертизы приостанавливается на период ожидания удовлетворения или отказа в удовлетворении ходатайства эксперта о предоставлении дополнительных материалов. Приостановление срока производства экспертизы происходит согласно п.21 Инструкции и при неправильном оформлении органом, назначившим экспертизу материалов направляемых на экспертизу.

В этом же пункте постановления содержатся важные руководящие разъяснения о том, что вероятное заключение эксперта не может быть положено в основу приговора. Между тем, практическим работникам известно, что судебная практика изобилует фактами, во-первых, превуалирования количества вероятных заключений экспертов над категоричными: "может иметь..", "не исключается" и т.п., во-вторых, придания судами таким вероятным заключениям экспертов доказательственного значения и вопреки указанным руководящим разъяснениям, обоснования ими обвинительных приговоров.

В сложившихся условиях, как представляется, защитнику, помимо знания действующего законодательства в области экспертной деятельности, необходимо знание и действующих правил производства различных видов экспертиз, которые регламентируются ведомственными нормативными актами и с помощью которых можно проверить и оценить соблюдение экспертами при производстве того или иного вида экспертизы порядка и методики их проведения, от чего зависит научная обоснованность сделанных выводов и их доказательственная значимость.

Например, всем известно, что в последние годы все чаще в практике судопроизводства приходится сталкиваться с набирающим обороты видом экспертизы - молекулярно-генетической.

Будучи самым современным и наиболее доказательным методом для доказательной идентификации человека (называемым даже генетической дактилоскопией) он одновременно характеризуется и высокой степенью сложности. В связи с этим, как вид медицинской деятельности, генетическая экспертиза подлежит обязательному лицензированию Центральной комиссией Минздрава России по лицензированию медицинской деятельности. Приказом Минздрава России от 24.04.2003г. №161 определено, что молекулярно-генетическая экспертиза может осуществляться в специализированных лабораториях бюро судебно-медицинской экспертизы, имеющих лицензию на данный вид деятельности. В обязательном приложении к такой лицензии, в перечне "Разрешенных видов, методов и работ", должно быть указано: "судебно-медицинская экспертиза вещественных доказательств и исследования биологических объектов - генетическая, код 06.020.4 "Номенклатура работ и услуг по оказанию соответствующей медицинской помощи, подлежащих лицензированию" (Приказ Минздрава России от 26.07.2002г. №238).

Выборочной проверкой проведенной Российским центром судебно-медицинской экспертизы Минздрава России, согласно его информационному письму, вскрыты грубые ошибки, допущенные при производстве молекулярно-генетических экспертиз в ряде территориальных судебно-медицинских учреждений. Если при этом учесть, что цена каждой такой ошибки равна (по уголовным делам) длительным срокам лишения человека свободы, то от степени готовности адвоката к адекватной оценке молекулярно-генетических экспертиз во многом зависит судьба подзащитного. В медицинской литературе отмечаются наиболее часто встречающиеся причины ошибок при производстве молекулярно-генетических экспертиз.

В существующих Методиках возможных причин ошибок при молекулярно-генетических исследованиях, в т.ч. связанных с посторонними примесями, приводящими к неправильному определению геномных профилей и недостаточным исходным количеством матричной ДНК указано "ложное генотипирование".

Специалисты различат две причины ложного результата похожести одного геномного профиля на другой. Во-первых, присутствие в сравниваемых препаратах ДНК постороннего генетического материала, который может имитировать как совпадение, так и различие их геномных профилей. Во-вторых, этот же эффект может проявиться как результат неправильного генотипирования, в частности ложноопределенной гомо- или гетерозигитности анализируемых объектов. Это связано с артефактами полимеразной цепной реакции, возникающими под влиянием неоптимальных условий ее проведения, среди которых специалисты указывают различные причины, в т.ч.:
недостаточность исходного материала;
плохое качество препарата;
неудачные технические параметры прибора используемого для амплификации ДНК;
неадекватно подобранный рабочий режим (отжиг при более низкой чем следует температуре) и другие.

По мнению специалистов этой области знаний "Технология генетической экспертизы - инструмент, с помощью которого можно установить истину, но, это происходит лишь тогда, когда этим инструментом пользуются знающие люди".

Как минимум, отмеченные выше самим специалистами причины возможных ошибок при молекулярно-генетических экспертизах - ложное генотипирование, предполагает в работе адвоката необходимость проверки:
достаточен ли был исходный материал для экспертизы?
имеются ли сведения о качестве примененных препаратов?
соответствуют ли технические параметры использованных приборов требованиям ГОСТ?
правильно ли подбирался рабочий режим температуры?
и другие данные, предусмотренные Методикой проведения данного вида экспертиз.

Как известно, многочисленные правила производства различных экспертиз не могут быть предусмотрены в самом законе. Тем не менее, как представляется, успешная защита по делам, по которым проводились или необходимо провести те или иные экспертизы, объективно требуют от защитника знания этих, обязательных для экспертов правил, как с целью умения при реализации прав предусмотренных ст.198 УПК РФ грамотно поставить перед экспертизой надлежащие по делу вопросы, так и проверки соблюдения экспертами своих обязанностей и Методических рекомендаций при производстве экспертиз. Эти знания защите необходимы нередко и для заявления ходатайств о переформулировке вопросов поставленных перед экспертизой органом следствия (или судом) или исключении поставленных ими вопросов, которые не относятся к компетенции экспертов (например, правовых вопросов или вопросов из иных областей знания).

Приказом Минздрава РФ №161 от 24 апреля 2003г. утверждена Инструкция по организации и производству экспертных исследований в Бюро судебно-медицинской экспертизы, состоящая из 10 разделов и регламентирующая проведение многочисленных важных экспертных исследований. Описать и подробно проанализировать эти правила с точки зрения выработки приемов и способов работы защитника с ними в рамках данной статьи не представляется возможным. Остановлюсь лишь на ряде часто встречающихся в практике заключениях экспертов по уголовным делам.

Так, раздел У1 Инструкции посвящен Судебно-биологическим экспертным исследованиям. П.6.2.2 ":расходование объектов производят таким образом, чтобы обеспечить полноту исследовании, а также возможность дополнительных или повторных действий с ними. :на уничтожение следов или изменение их конфигурации должно быть разрешение следователя".

Этот пункт Инструкции в определенной мере соответствующий требованиям ст.ст.10, 14, 16 Закона РФ №73-ФЗ от 31.05.01г. о сохранности объектов исследования и запрете на уничтожение экспертами объектов исследования или существенное изменение их свойств без разрешения органа или лица, назначивших экспертизу в то же время вызывает определенное недоумение. Почему эти нормы связывают запрет уничтожения или существенного видоизменения объектов исследования только с согласием органа или лица, назначивших экспертизу?

Где же учет права обвиняемого (подозреваемого) на защиту? Где учет процессуального равноправия сторон обвинения и защиты в уголовном судопроизводстве?

Практика изобилует фактами не согласованного, а нередко, умышленного уничтожения, как следственными органами, так и по согласованию с ними, экспертами объектов исследования с целью исключения возможности перепроверки обоснованности экспертного заключения, в ущерб законным интересам привлеченного к уголовной ответственности лица.

По другому упомянутому выше делу, по обвинению М. по ст.228.1 УК РФ эксперт, с согласия следователя израсходовал полностью порошкообразное вещество, которое им было признано наркотическим средством "Амфетамин", в то время как по материалам дела это вещество, при направлении его на экспертизу вещественным доказательством по делу не было признано, а после проведения экспертизы следователем было издано постановление о приобщении к материалам дела этого израсходованного вещества, что по сути означает приобщение к материалам дела "воздуха". При этом, вещество отправленное на экспертизу отличалось по цвету от вещества полученного "заявителем", а перепроверить обоснованность заключения эксперта в порядке установленном законом уже невозможно.

Перечень таких примеров можно продолжить и практикующие адвокаты, как представляется, часто сталкиваются с этой, ставшей уже модной практикой уничтожения (полного расходования) объектов исследования, как согласованного с лицами, назначившими экспертизу, так и без оного.

Как представляется, законодательное оставление этого важного вопроса только на усмотрение стороны обвинения, без учета мнения привлеченного к уголовной ответственности лица и его защитника, как минимум является несправедливым.

Пункт 6.2.3 указанной Инструкции устанавливает правило, согласно которому "жидкая кровь и иные скоропортящиеся материалы исследуют не позднее следующего дня после их поступления в отделение".

Как представляется, это правило предполагает в работе адвоката, во-первых, проверку того, что подразумевается под понятием "иные скоропортящиеся материалы"?; во-вторых, доставлены ли жидкая кровь и/или "иные скоропортящиеся материалы" на экспертизу в сроки, приемлемые для их исследования не позднее следующего дня после их поступления в отделение?; повлияло ли и как нарушение этих сроков на результаты исследования?; где и при каком температурном режиме хранились указанные объекты до их исследования?

Пункт 6.2.5 Инструкции требует, чтобы перед проведением каждого исследования проверялась пригодность используемых реактивов и реагентов (их специфичность и активность), что, как представляется, предполагает проверку защитником при ознакомлении с заключением эксперта отражения этого в заключении эксперта.

Следующий немаловажный пункт Инструкции - 6.2.7 регламентирует осмотр и описание вещественных доказательств экспертом и требует указания "полной характеристики следов биологического происхождения. При этом соблюдают основной принцип, позволяющий в последующем на любом этапе следствия или суда опознать эти предметы, т.е. подробно указывают фактуру, основные размеры, отличительные детали, цвет, изношенность, повреждения, загрязнения и др."

В связи с этим, как представляется, защитник обязан проверить полное отражение всех указанных данных по каждому биологическому объекту и их неизменность и возможность опознания на всех этапах следствия и суда и всех последующих их исследованиях (при дополнительной, повторной, комплексной или комиссионной экспертизах).

Считаю полезным добавить, что после установления защитниками противоречивости экспертиз и материалов, послуживших основаниями для экспертных заключений и возбуждении в ходе судебного следствия соответствующих ходатайств о признании недопустимыми указанных "доказательств", проведении дополнительных, повторных, комиссионных или комплексных экспертиз, "модным" стало привлечение судом "по ходатайству стороны обвинения" в качестве "свидетелей" сотрудников органа следствия, расследовавших дело и допустивших указанные нарушения, для придания видимости законности произведенных незаконных процессуальных действий. К сожалению, суды, со ссылкой на показания указанных "свидетелей" в суде оставляют незамеченными допущенные процессуальные нарушения и придают доказательственное значение такого рода процессуальным документам. Между тем, действующий УПК РФ не предусматривает устранения процессуальных нарушений следователей и прокуроров путем их допроса в качестве "свидетелей" по расследованным ими делам.

Пункт 6.2.8 Инструкции предъявляет особые требования к описанию "следов биологического происхождения". "В обязательном порядке отмечают: локализацию следа, его цвет, форму, контуры, степень пропитывания, уплотнение, размеры, особенности".

Эти данные, как представляется, могут иметь очень важное значение для оценки защитником обоснованности заключения эксперта, соблюдения последним предъявляемых законом и Инструкциями требований к заключению эксперта, и, наконец, правомерности вообще производства экспертизы. К сожалению, на практике редко обращают внимание на обязанность эксперта составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение :., если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследования и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении; современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы".

Между тем, таких оснований на практике не мало. Например, требования указанной Инструкции об отражении "фактуры, на которой обнаружен след, его размера, степени пропитывания" непосредственно связаны с вопросом: какое количество биологического вещества представляет из себя этот след? Связанным с ним является важный вопрос о том, достаточно ли количество обнаруженного вещества для производства необходимого полного исследования или исследований с ним и сохранения его части для последующих аналогичных и дополнительных исследований для проверки научной обоснованности сделанных заключений и выводов и выполнения, тем самым, требований Закона РФ №ФЗ-73 от 31.05.01г.?

Как представляется, по каждой Методике исследования предусмотрено "свое" необходимое количество исследуемого биологического вещества, для выполнения требований закона и Методических рекомендаций о данном исследовании. Если защитник знаком с указанными Методическими рекомендациями и, в связи с этим, знает, что, например, для полноценного выявления следов спермы по имеющимся методикам минимально необходимым его количеством должно быть 0,1мл., а объем биологического вещества, обнаруженного на непропитываемой фактуре составляет значительно меньшее количество, то о каком правомерном и полноценном экспертном исследовании может идти речь, если эксперт в этих случаях в соответствие с требованиями ст.16 ФЗ-73 от 31.05.01г. обязан составить мотивированный письменный отказ от дачи заключения с приведением мотивов такого решения, а не давать в угоду следственным органам Заключение "об обнаружении" следов спермы на исследуемом объекте!

Требования указанного пункта Инструкции об отражении "локализации, цвета, формы, контуров" биологического объекта могут оказаться полезными для выяснения срока давности этого следа, механизма его образования и других, важных для защиты вопросов.

Пункт 6.3.4.2. Инструкции предусматривает возможности установления группы крови (в случае отсутствия интересуемого лица) по результатам исследования пота с носильных вещей данного лица.

Пункт 6.3.7 Инструкции предусматривает возможности определения по исследованию крови пола и регионального происхождения крови по специальным методикам:
принадлежность крови беременной женщине с помощью гравидадиагностикума;
дифференцирование периферической и менструальной крови электрофоретическим и цитологическим методами.

К сожалению, на практике незнание или недостаточное знание защитниками этих вопросов, отсутствие необходимого опыта, затрудняют "борьбу" с такого рода "экспертными заключениями", что ведет к известным последствиям для защищаемого лица. Конечно же, нельзя требовать от защитника, чтобы он одновременно был специалистом в многочисленных отраслях знаний, в области которых производятся экспертизы. Но, как представляется, защитник должен обладать знаниями механизма борьбы с такими экспертизами. Кроме того, как известно, ныне действующий УПК РФ позволяет защитнику при необходимости обращаться на договорной основе к альтернативным экспертам (специалистам) соответствующих отраслей знаний, которые могут помочь защитнику как в адекватном понимании заключения эксперта, оценке его научной обоснованности, так и в опровержении необоснованных экспертных заключений. Как представляется, эффективным является и возможность приглашения адвокатом по своей инициативе альтернативного эксперта (специалиста) в суд для его допроса по ходатайству защиты, в чем суд в соответствие с требованиями ч.4 ст.271 УПК РФ не вправе отказать стороне защиты.

Знание возможностей современных экспертных исследований и правил их проведения во многом поможет защитнику учесть это при построении линии защиты и адекватной оценке экспертных заключений.

Итогом этой кропотливой и, безусловно, сложной работы защитника по неравной борьбе с такого рода заключениями "экспертов" может оказаться чувство глубокого удовлетворения исполненным долгом, а возможно и спасенных человеческих судеб.

Адвокат
Адвокатской консультации №63
Межреспубликанской коллегии адвокатов

Р.Г.Амбарцумов